00440王中王杀十码“社会责任观点”:不作为犯罪


发布时间: 2019-09-25

  完善我国刑法中不作为犯罪化规制,亟待强化其中的宏观引领与模式凝练,同时,不作为刑法规制的基础理论尤其需要重点完善作为义务来源的指导理论。

  推进我国刑事法治的创新完善,需要将全局性、基础性刑法问题的研究及其规制摆在更加突出的位置。就此而言,针对不作为刑法规制这一刑法中的全局性、基础性问题进行全球视野下的深入研究十分必要。从全球视野看,近年来各国尤其是英美关于不作为犯罪化的研究、立法及司法快速发展,其中若干特点趋势值得参考借鉴。

  一、不作为犯罪化的全球考察及基本趋势。世界各国刑法中的不作为犯罪化规制的主要特点及基本趋势主要表现在三个方面:

  首先,国际社会的不作为犯罪化规制日益彰显出发展属性。以英美刑法为例,对人们是否负有救助他人的一般性法律义务这一话题而言,英美刑法界就存在着所谓“传统观点”与“社会责任观点”的争辩。“传统观点”认为,除非在清晰且严重危害的具体案件当中,否则刑法不应当规定不作为的刑事责任;“社会责任观点”认为,在某些情况下规定人们的帮助法律义务必要且公平。显然,英美刑法中不作为犯罪化规制的基础观念经历了从“传统观点”到“社会责任观点”的变迁。实际上,正是因为“社会责任观点”的兴起与逐渐得势,英美刑法以及其他国家才得以涌现出专门的“见义勇为”法以及附属刑法领域数量众多的不真正不作为犯罪。

  其次,宏观限制与微观扩张乃是国际社会不作为犯罪化规制的显著态势。一方面,不作为犯罪化的宏观限制主要表现在:一是刑法总则对不作为犯罪化的宏观限制。如美国模范刑法典第2.01(3)规定:除存在下列情形外,不作为不构成犯罪的责任根据:(a)规定该罪的法律特别规定不作为足以构成犯罪;或者(b)法律对于该未予履行的行为施加了作为义务。二是政策指引对不作为犯罪化的宏观限制。比如,1980年英国刑法修订委员会认为,针对人身的不作为犯罪应当局限在谋杀罪、非故意杀人罪、故意导致严重伤害的犯罪、非法拘禁、绑架这些犯罪类型。三是通说判例对不作为犯罪化的宏观限制。如英国权威刑法学教材就认为:不是所有的罪名都可以由不作为构成,认定不作为犯罪的前提条件是该犯罪属于可以由不作为构成的罪名范围。另一方面,不作为犯罪化的微观扩张主要表现在:一是两系国家近年来在刑法(主要存在于附属刑法)中规定了数量越来越多的纯正不作为犯罪。比如,英国1988年道路交通法第6条规定,汽车驾驶人员在警察提出要求时未能向其提供呼吸采样的,构成犯罪。二是越来越多的国家如美国、法国、荷兰、德国、意大利、澳大利亚等国刑法中先后出台了所谓的“见义勇为”法。南北方小年风俗不同:北方请香放炮 南方蒸年糕,这些“见义勇为”法规定了所有的人在自己能力范围内针对处于危难之中的他人予以帮助的一般性法律义务,同时违反此种一般性法律义务则构成具体的“见危不救”罪。例如,法国刑法典第223-226条(取代了此前刑法典第63条)规定了“见危不救”罪,即于紧急情况下包括陌生人在内的他人未能提供自己能力范围内的合理帮助,构成犯罪。此外,美国多数州也制定有“见义勇为”法以及规定“见危不救”罪。三是单位主体实施的不作为犯罪已经成为近几十年以来世界各国不作为犯罪中的另一主要类型。比如,英美法律规定要求公司或者其他人就各种各样的收益或文件向有关部门报告,00440王中王杀十码未予以报告的不作为就构成犯罪,如英国2006年修订公司法第444条、1986年破产法第235条、1998年数据保护法第47条中的规定。

  再次,刑法通说及司法实践中作为义务的来源类型日益丰富且相继拓展。一是发达国家刑法中作为义务来源类型日益拓展。比如,近年来众多发达国家刑法中的作为义务来源类型已经从此前的“形式的四分说”发展演变为“形式的五分说”与“形式的八分说”。比如,英国此前一个时期关于作为义务来源的刑法通说是“形式的四分说”:一是基于契约的作为义务;二是基于特定关系的作为义务;三是基于照顾他人之自愿担当的作为义务;四是基于本人造成之危险的作为义务。最近,英国学者阿什沃斯(Ashworth)提出,“稳定的依靠关系”也可以成为作为义务的来源,从而提倡“形式的五分说”。另外,英国当下有力的作为义务来源学说是“形式的八分说”:一是法定义务;二是执法义务,如警察有义务对处于危险中的公民提供协助或者帮助;三是契约义务;四是自愿承担的义务;五是基于对物的所有权或控制而产生的义务,也即一个人拥有对某物的所有权,另外的人占有该物并利用该物作为工具实施犯罪,该物的所有权人具有合理地努力防止该犯罪发生的义务;六是持续行为产生的义务;七是造成危险的作为义务,当一个人已经造成了一种危险,他就具有防止该种危险发生的作为义务;八是其他新的义务来源类型。二是发展中国家刑法中作为义务来源类型同样日益拓展。比如,南非刑法基于多年判例实践将从前的“形式的四分说”拓展为“形式的五分说”:一是法律规定的作为义务;二是先前积极行为导致的作为义务;三是基于对危险物的控制而产生的作为义务;四是行为人对他人的保护性关系;五是基于公共或半公共岗位职责所产生的作为义务。

  二、全球视野下我国不作为犯罪化规制创新的基本方向。我国不作为犯罪化规制创新的基本方向包括如下两个方面:

  一是宏观限制及微观适度扩张应当是我国不作为犯罪化规制未来完善的方向。首先,与两系国家刑法日益注重对不作为犯罪化的宏观限制不同,我国现行刑法欠缺这种宏观限制,未来应当考虑设立对不作为犯罪化的宏观限制。就我国不作为犯罪化的宏观控制而言,我国现行刑法中既没有总则性的限制规定,也没有法律解释或者审判指引方面的限制。实际上,由于我国刑法欠缺对不作为犯罪化的宏观限制,因而导致我国司法实践中难免出现了一些关于不作为犯罪认定的失衡乃至乱象。笔者认为,我国刑法中不作为犯罪化的规制现状表明:一方面我国刑事司法实践中的不作为犯罪涵盖重罪及轻罪,这种情况似乎说明我国刑法应当就不作为犯罪化进行某种限制,还是限制于严重犯罪为好;另一方面还说明了我国现行刑法尤其是刑法分则中的不作为刑法规制还不够合理,甚至存在立法技术上的经验性特点。其次,我国现行刑法中关于不作为的罪名设置不够科学,主要表现在:一是我国刑法分则中规定的纯正不作为犯罪过于集中于少数几种身份犯罪,分布不够合理。我国刑法分则规定了多个纯正不作为犯罪,如刑法第129条规定的丢枪不报罪、第276条规定的拒不支付劳动报酬罪、第286条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪、第377条规定的战时拒绝、逃避服役罪、第416条规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪、第445条规定的战时不救助伤病军人罪等。以上可见,我国刑法分则中的纯正不作为犯罪主要集中于军事和渎职两个领域,且多为身份犯,非身份犯较少,与国际社会许多国家刑法中数量众多的非职务性、非身份性纯正不作为犯罪相比,我国刑法中的非职务性、非身份性纯正不作为犯罪明显不够,不尽合理。二是研究表明,我国刑法中的真正不作为犯罪数量显著低于域外刑法,未来可考虑适当增加。据学者统计,英国1995年制定法增加的新罪名当中由不作为构成的犯罪(是指从构成要件观察属于不作为犯罪)占21%,到2005年制定法增加的新罪名当中由不作为构成的犯罪占26%。而在我国刑法中的所谓法定不作为犯罪(也即从构成要件观察属于不作为犯罪)共有41个罪名,占罪名总数的9.1%。以上统计数字虽然不够严谨全面,但至少说明我国刑法中的真正不作为犯罪数量显著低于域外刑法。三是前面已述,我国刑法还没有如美国、法国、荷兰、澳大利亚等许多国家那样规定“见死不救罪”。

  二是创新不作为刑法规制的基础理论。如上所述,需要重点考虑将关于作为义务来源这一不作为犯罪化核心问题的指导理论由“形式的四分说”,拓展为“形式的五分说”(增加“基于对危险物之控制而产生的作为义务”这一新的义务来源类型)。

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